A Dificuldade Financeira como Defesa na Apropriação Indébita Previdenciária ART. 168-A do Código Penal

A DIFICULDADE FINANCEIRA COMO DEFESA NA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal em seu art. 168-A determina que é crime:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Essa conduta proibida pela norma penal ocorre geralmente no âmbito das atividades empresariais e quando as empresas estão com dificuldades financeiras para cumprir com todas as suas obrigações, sejam tributárias ou contratuais. Assim, o empresário se vê em uma encruzilhada:

1- Ou cumpre com todas as obrigações tributárias e fica sem capital de giro e sem capital para pagar os salários dos empregados; ou
2- Não repassa à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional
Ou como diz o velho brocardo:
”Se correr o bicho pega e se ficar o bicho come.”.
Se ele escolher a primeira alternativa, corre o grande risco quebrar sua empresa, deixando de pagar as verbas trabalhistas e não mais gerando empregos e produzindo riquezas para a nação.

Se ele escolher a segunda opção, com o passar do tempo ele supera a crise e continua gerando empregos e produzindo riquezas para a nação, MAS SUA CONDUTA É PROIBIDA PELA NORMA DO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL, ou seja, ele comete o CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Mas os Tribunais Pátrios possuem o entendimento no sentido de que a impossibilidade de repasse das contribuições em decorrência de real crise financeira da empresa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade, a saber, inexigibilidade de conduta diversa, dando ensejo à ABSOLVIÇÃO DO EMPRESÁRIO.

Para acatar a alegação da dificuldade financeira os tribunais exigem alguns requisitos:

1- Comprovação documental da real dificuldade financeira. Mas de acordo com a súmula 68 do Tribunal Regional Federal, não é necessária a prova pericial.
Súmula 68 TRF4- A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia;
2- A dificuldade financeira não pode ser consequência da má-gestão do empresário, ela tem que surgir independentemente da vontade do agente (ex.: grande variação cambial, mudanças de políticas governamentais que afetem a atividade empresarial, perda de contrato com um grande fornecedor, etc…
3- Tem que ficar comprovada o sacrifício patrimonial dos bens particulares do empresário.
4- TEMPORAILIDADE. A dificuldade financeira e a consequente apropriação indébita previdenciária deve ser temporária/passageira, não pode servir de estratégia de gestão da atividade empresarial.

Alexandre Pontes Batista

Sócio Fundador do Escritório Teixeira Jr., Vianna, Ramos, França, Pontes &Lucena Advogados.
Professor dos Cursos de Pós Graduação Presencial e EAD da UNINTER – CENTRO UNIVERSITÁRIO INTERNACIONAL.
Especialista em Direito Público e Tributário pela Universidade Candido Mendes – Instituto A Vez do Mestre, RJ.

Benefícios previdenciários recebidos indevidamente, antes da vigência da Lei 13.494/2017, não podem ser inscritos em dívida ativa

Imagine a seguinte situação hipotética:

João é segurado do INSS e recebe um benefício no valor de 1 salário mínimo.

Em um determinado mês, a autarquia, por equívoco, depositou 2 salários mínimos na conta do beneficiário.
Constatado o erro, João foi chamado até a agência do INSS, sendo solicitado que ele devolvesse os valores percebidos, pedido este recusado pelo segurado.

O INSS poderá inscrever estes valores em dívida ativa e, com isso, ajuizar uma execução fiscal contra João?

O que dizia a jurisprudência: NÃO. Nesse sentido:
Não é possível a inscrição em dívida ativa de valor correspondente a benefício previdenciário indevidamente recebido e não devolvido ao INSS.
STJ. 1ª Seção. REsp 1350804-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/6/2013 (recurso repetitivo) (Info 522).

O argumento do STJ era o de que não havia previsão legal para isso. Para o STJ, se o legislador quisesse que o recebimento indevido de benefício previdenciário ensejasse a inscrição em dívida ativa, teria previsto expressamente na Lei nº 8.212/91 ou na Lei nº 8.213/91 (o que não havia).

O que fez a Lei nº 13.494/2017?

Acrescentou o § 3º ao art. 115 da Lei nº 8.213/91 prevendo expressamente a possibilidade de inscrição em dívida ativa do valor correspondente a benefício previdenciário ou assistencial indevidamente recebido e não devolvido ao INSS.
Confira o parágrafo que foi inserido na Lei nº 8.213/91:
Art. 115. (…)
§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.

Assim, atualmente, os benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos indevidamente podem ser inscritos em dívida ativa. Está superado o antigo entendimento do STJ.

Vale ressaltar, por fim, que somente poderão ser inscritos em dívida ativa os créditos constituídos a partir da vigência da MP 780/2017, que foi convertida na Lei 13.494/2017. Isso porque a Lei não pode retroagir para alcançar créditos constituídos antes da sua vigência.

Fonte: Dizer o Direito31